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Ambiente ed energia. Dalla tradizione alla transizione

1. Nelle conclusioni della mattina del convegno non intendo riassumere i contenuti degli interventi di coloro che mi hanno preceduto. Svolgerò, invece, alcune brevi considerazioni sulle tematiche del convegno, traendo spunti anche dagli interventi svolti.

Il titolo del convegno “Ambiente ed energia. Dalla tradizione alla transizione” mi ha particolarmente attratto. Avendo sentito però alcuni interventi, mi piace invertire la seconda parte del titolo del convegno. Anziché dalla tradizione alla transizione mi sembra più consono parlare della transizione nella tradizione, anche perché ho ascoltato con particolare attenzione poco prima la descrizione di quella particolare situazione che si è venuta a creare in Canada e in Brasile, soprattutto in Canada, laddove, nella ponderazione degli interessi che vedevano da una parte la conservazione della tradizione e dall’altra le esigenze di transizione con riguardo allo sviluppo energetico, alla fine si è data prevalenza alla tradizione.

Quindi parlerei anche e soprattutto della transizione ecologica o energetica nell’ambito della tradizione, ossia tenendo presente innanzitutto la tradizione. Non ci dobbiamo dimenticare che quelle che sono le esigenze attuali sono anche e soprattutto esigenze future, e non ci dobbiamo dimenticare di quello che ci ha insegnato il passato. Il tema dell’energia porta alla considerazione di una pluralità di interessi che sono tutti degni di tutela e protezione; il che non è una novità assoluta del campo energetico. L’esigenza è tipica di tanti altri campi del diritto e soprattutto del diritto amministrativo, laddove assume centralità il procedimento amministrativo, che è propedeutico all’emanazione di un provvedimento finale e nell’ambito del quale devono essere valutati e ponderati tutti gli interessi presenti; che possono essere – ma non lo sono sempre – confliggenti, ma che comunque vanno considerati e valutati al fine di dare protezione possibilmente a tutti, ma soprattutto a quelli che sono gli interessi prevalenti, e per pervenire alla migliore soddisfazione dell’interesse pubblico.

2. Nel settore energetico vi è una triade inscindibile di interessi: energia, ambiente e clima. Poco prima ho sentito parlare di ambiente come paesaggio, ma ambiente e paesaggio sono due concetti nettamente separati tra loro. Non solo perché già la Costituzione li differenzia, ma soprattutto perché riguardano campi diversi. Con la nozione di paesaggio si intendono le bellezze naturali; quindi, si verte nella protezione di quelle che sono bellezze di insieme e beni singoli; invece, quando si parla di ambiente, si entra in un campo del tutto diverso, anche perché riguarda la vita di tutti i giorni (in primis, acqua, aria, risorse e varie altre cose).

Paesaggio e ambiente sono protetti da norme costituzionali diverse e poi, ad esempio a livello statale, vi sono amministrazioni diverse deputate alla loro protezione e gestione: in Italia, il Ministero della cultura e il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica.

Interessi fondamentali, quindi, sono l’ambiente, con le conseguenti necessità di fronteggiare il cambiamento climatico e proteggere le risorse naturali, il paesaggio, con le conseguenti esigenze di proteggere le bellezze naturali – che costituiscono patrimonio nazionale perché l’Italia è uno tra i paesi al mondo più ricchi di bellezze naturali – e l’energia come motore dello sviluppo economico e sociale. La protezione degli interessi egualmente e costituzionalmente rilevanti è rimessa a pubbliche amministrazioni e quindi all’esercizio del potere, che viene svolto per soddisfare, e nello stesso tempo tutelare, tutti questi interessi; potere che si esercita con l’emanazione di provvedimenti amministrativi, sottoposti poi al controllo giurisdizionale del giudice amministrativo.

3. Uno tra i problemi più rilevanti in questi ultimi tempi è soprattutto la diversa protezione e considerazione di due interessi fondamentali: paesaggio e sviluppo delle risorse energetiche. Cioè necessità, da una parte, di proteggere il paesaggio e, dall’altra, di consentire lo sviluppo delle energie alternative. Il riferimento è soprattutto delle pale eoliche e ai pannelli solari.

In Consiglio di Stato la sez. VI ha esaminato un caso che ha avuto una certa rilevanza nell’ambito del mondo giuridico, anche da un punto di vista dottrinario1.

In Molise erano stati posti dei vincoli nello stesso tempo di tipo diretto e indiretto a fini di protezione di un sistema di croci votive e viarie, che erano state considerate manifestazione di tradizioni storiche del luogo. Dall’altra parte c’era la posizione di un soggetto economico del settore, il quale era stato autorizzato a realizzare degli impianti di energia alternativa attraverso pale eoliche. Prima di incominciare la realizzazione, ad autorizzazione già intervenuta, la regione aveva posto un vincolo, nello stesso tempo diretto ed indiretto, che non consentiva più la realizzazione di alcunché nell’ambito di una certa distanza dal luogo dove vi era il percorso delle croci votive e, conseguentemente, non permetteva la realizzazione delle pale eoliche anche a colui il quale era stato già autorizzato.

Com’è possibile conciliare questi interessi egualmente ritenuti degni di tutela a livello costituzionale; paesaggio da una parte e sviluppo economico dall’altra?

Il Consiglio di Stato ha seguito i criteri della ragionevolezza e della proporzionalità. Cioè l’esercizio del potere a fini di salvaguardia paesaggistica, se non è proporzionato alla realizzazione di quel fine – e quindi va a ledere e a limitare eccessivamente altri interessi ugualmente protetti – viene considerato esercitato illegittimamente.

Il principio di proporzionalità deriva dal diritto europeo perché consegue dall’applicazione di alcune norme del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea ed è un principio affermato costantemente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea; le cui sentenze, per quanto riguarda i principi affermati, hanno valore di diritto immediatamente applicabile negli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione.

Il principio di proporzionalità è ormai anche un principio generale dell’attività amministrativa e in particolare del procedimento amministrativo. L’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, che enuncia i principi generali dell’attività amministrativa, richiama i “principi dell’ordinamento comunitario”, tra cui vi è quello di proporzionalità.

Alla fine, il Consiglio di Stato – diversamente dal Tar – ha ritenuto legittimo il vincolo diretto apposto sul tracciato delle croci votive, ma illegittimo, perché sproporzionato, il vincolo indiretto posto a fine di protezione della visuale di queste croci votive ma comportante l’impossibilità di realizzare alcunché in una certa distanza. Il che è stato considerato del tutto sproporzionato rispetto a quello che invece sarebbe stato sufficiente per perseguire lo scopo della protezione paesaggistica.

Altro esempio riguarda la realizzazione di pannelli solari e centrali elettriche, che hanno una loro funzione fondamentale nello sviluppo delle energie alternative e dell’energia pulita.

In un comune della regione Basilicata esiste un castello che risale all’epoca di Federico II, cioè al tredicesimo secolo. La regione impone un vincolo paesaggistico anche per proteggere la visuale del castello, dal quale si ammira una campagna estesa e uniforme dove sono esistenti solo piccole costruzioni risalenti a un secolo addietro e collegate alla pastorizia e all’agricoltura2. Il vincolo paesaggistico non consente di realizzare alcunché, se non previa autorizzazione, in un’area di notevole estensione (circa 150 chilometri quadrati) al fine di proteggere la visuale del castello e l’area circostante, e non permette più la realizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili se non a limitate condizioni. Alcuni operatori del settore energetico impugnano il vincolo paesaggistico ritenendolo illegittimo siccome irragionevole e sproporzionato al conseguimento dello scopo.

Di qui la domanda conseguente: il non consentire la realizzazione di impianti di produzione di energia alternativa in una zona così estesa è effettivamente confacente alla necessità di proteggere la visuale del castello e l’area circostante, oppure va al di là di quello che è necessario alla protezione degli interessi paesaggistici?

La giurisprudenza amministrativa, al riguardo, si sta evolvendo, perché fino a poco tempo fa si riteneva che un potere di tale tipo, cioè quello connesso all’imposizione di vincoli paesaggistici a protezione di bellezze naturali, fosse latamente discrezionale in quanto connotato di discrezionalità tecnica e quindi del tutto al di fuori della possibilità di un sindacato del giudice amministrativo. Si riteneva che il sindacare se un potere di tale tipo possa essere o meno proporzionato fosse connesso in qualche modo al merito amministrativo e come tale non consentito al giudice.

Questa posizione è in corso di ampio superamento – anche se ancora non del tutto, data l’esistenza di residui – soprattutto applicando i principi della proporzionalità e della ragionevolezza, sindacando così sostanzialmente l’opportunità delle scelte amministrative; nella specie, se sia legittimo comprimere o limitare in maniera così sensibile altri interessi egualmente degni di tutela perché collegati allo sviluppo economico, all’utilizzo di energie alternative e tant’altro. Ciò in applicazione dell’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, secondo cui “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità…”, che consente al giudice, attraverso il vizio dell’eccesso di potere, di sindacare anche l’opportunità delle scelte dell’amministrazione.

4. I problemi connessi all’ambiente e all’energia sono di tipo globale, eccedendo l’ambito strettamente localistico. Vi sono una serie di politiche mondiali ed europee che tendono a risolvere problemi energetici, soprattutto quelli collegati alla transizione energetica. Ne cito solo alcuni:

– accordo di Parigi del 2015 sui cambiamenti climatici promosso dalle Nazioni Unite, con cui: si contrasta il riscaldamento globale per cercare di contenere l’aumento al di sotto di due gradi centigradi. In Europa entro il 2030 le emissioni nell’atmosfera di gas effetto serra, primo fattore di alterazione degli equilibri climatici, dovrebbero essere ridotte del 55% rispetto ai livelli del 1990;

– il Green Deal europeo: al primo posto della sua strategia si pone il ripensamento delle politiche per l’approvvigionamento di energia pulita in tutti i settori dell’economia. Quindi perseguimento degli obiettivi dell’efficienza energetica e della decarbonizzazione del sistema energetico.

Le politiche europee, con l’emanazione di regolamenti e direttive – ossia con i principali atti con cui si manifestano gli organi dell’Unione Europea – sono finalizzate a garantire uno sviluppo sostenibile, preservare e migliorare l’ambiente, nonché favorire la transizione ecologica.

Naturalmente stiamo parlando di problemi di tipo globale, che vengono affrontati e decisi in modo che i singoli ordinamenti interni degli Stati membri vi si conformino (ricordo che i regolamenti sono provvedimenti europei direttamente operanti negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, mentre le direttive hanno la funzione di armonizzare gli ordinamenti giuridici, che dovranno essere poi successivamente adeguati).

Ma se pensiamo che questi sono anche problemi di ordine mondiale e quindi globali, possiamo comprendere come sia difficile per le politiche europee raggiungere determinati risultati se nazioni con popolazioni di oltre un miliardo di abitanti, come India e Cina, seguono percorsi completamente diversi oppure opposti alle politiche di risparmio energetico che segue l’Unione europea. Si pensi a paesi quali l’Africa, dove il problema principale è quello della sopravvivenza legato soprattutto all’alimentazione; è evidente che problemi attinenti al risparmio energetico o all’inquinamento atmosferico siano meno sentiti e forse nemmeno perseguiti.

Si è parlato del principio di sostenibilità, che è un principio ormai affermato in Costituzione dalle modifiche intervenute con la l. costituzionale n. 1/2022 in tema di ambiente, biodiversità ed ecosistemi; ossia considerare l’interesse delle future generazioni. Il principio di sostenibilità lo troviamo poi affermato nell’articolo 41 Cost., che riguarda l’iniziativa economica privata3.

Il principio di sostenibilità esiste già da tempo, affermato ad esempio nell’ambito della normativa urbanistica e in tema di pianificazione. Laddove quello dello sviluppo sostenibile costituisce uno dei principi fondamentali; ossia, nell’ambito del consumo di suolo, considerare in primis quelle che sono le esigenze delle generazioni future. Quello che faceva già parte dell’ordinamento giuridico, in quanto principio della programmazione urbanistica nel consumo di suolo, viene in seguito espressamente affermato in Costituzione.

5. Per quanto riguarda l’energia e i problemi collegati al diritto dell’energia, vi è tutta una parte che riguarda l’evoluzione del sistema normativo nazionale, partito dalle partecipazioni statali e passato poi alle privatizzazioni e alla nascita delle Autorità indipendenti, alla regolazione e, soprattutto nel campo energetico, all’ARERA, che ha una sua fondamentale importanza nel settore.

Non è possibile in questa sede affrontare le relative tematiche.

Il settore dell’energia, se ci può essere un campo riservato al diritto dell’energia, ha carattere interdisciplinare, nel quale non sono assenti problematiche comuni ad altri settori.

Fondamentale al riguardo è l’influsso del diritto europeo, perché ormai anche questo è un campo etero regolamentato, la cui disciplina nasce a livello europeo essendo stata riservata una parte dell’ordinamento giuridico nazionale all’ordinamento giuridico europeo.

Ho sentito parlare anche di transizione normativa, oltre che di transizione energetica.

Tutti i giorni abbiamo transizione normativa.

La produzione normativa è caotica. Si emanano norme a tutto spiano ed è difficile seguirne l’evoluzione.

Si continuano ad emanare leggi di stabilità, con migliaia di articoli4. Di recente si è avuta una corposa modifica del sistema costituito dal codice dei contratti pubblici, con il così detto correttivo, entrato in vigore nello stesso giorno in cui è stato pubblicato in gazzetta ufficiale, il 31 dicembre 20245.

È passato quasi un mese e io personalmente – che sono uno tra coloro ai quali è demandata l’applicazione della normativa a fini di risoluzione delle controversie – sto ancora studiando le varie modifiche al riguardo, che non sono poche e vanno a incidere anche su questioni di diritto transitorio e intertemporale.

Ad esempio, in tema di collegi consultivi tecnici sono state emesse alcune norme nuove specificando che si applicano anche ai collegi già costituiti, i quali, nati con una disciplina, devono continuare con una disciplina in parte diversa, che cambia le regole del gioco, stabilendosi, tuttavia, che le parti possono, d’accordo, non applicare le nuove norme.

Si tratta di un’ulteriore novità del sistema normativo, forse dovuta all’idea che i collegi consultivi tecnici trovano la loro fonte istitutiva nella volontà delle parti. Ma innanzitutto non si capisce quali sono le nuove norme che bisogna applicare e se le nuove norme si applicano pure a fattispecie pregresse; poi si lascia alle parti (ma non si chiarisce se le parti devono essere entrambe oppure basta la volontà di una sola) la decisione sull’applicazione della nuova normativa.

Fra l’altro si vanno a modificare pure in parte, con l’ultima legge di stabilità, norme che riguardano il processo amministrativo e non si prevedono regimi transitori; così che non si capisce se, per quanto riguarda i contenziosi in corso, le norme di tipo procedurale sono già del tutto applicabili oppure si applicano solo alle controversie instaurate dopo l’entrata in vigore delle stesse, ossia dal 1° gennaio 2025. Si incide così su norme processuali senza stabilire in via transitoria che cosa accade sulle controversie pendenti, con non poche conseguenze in tema di certezza del diritto6.

Quindi transizione normativa sì, ma a condizioni che ci sia un regolatore serio, capace e preciso, perché, altrimenti, si assiste a una transizione normativa continua e oscura, che non dà certezze né soddisfa doverose esigenze di stabilità.

Lo scritto riprende le conclusioni tenute nella mattina del convegno sul medesimo tema organizzato dell’Università degli Studi eCampus e svoltosi a Roma il 22 gennaio 2025.

  1. Il riferimento è a Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2022, n. 8167. Di seguito le massime della sentenza:
    – Risultano immuni dai vizi di difetto di istruttoria e di motivazione i decreti con cui la Direzione Regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise ha dichiarato di interesse culturale il sistema delle croci votive e viarie sito lungo il crinale di confine tra i Comuni di Tufara e Castelvetere, oltre che lungo l’antico percorso per Benevento tra i confini dei Comuni di Tufara e Gambatesa, viste la quantità e la qualità di elementi conoscitivi (storici, etnoantropologici e fotografici) posti a fondamento dei decreti impugnati.
    – Le prescrizioni di tutela indiretta, integrando un limite apposto al diritto di proprietà sulla base di apprezzamenti rimessi all’autorità amministrativa competente, devono essere dimensionate secondo principi di ragionevolezza e di proporzionalità, non potendo essere tali da gravare in maniera eccessiva sul titolare dell’interesse contrapposto, così da risultargli un peso intollerabile; nel caso concreto, l’interesse culturale alla tutela delle croci votive non ha un peso e un’urgenza tali da sacrificare interamente l’interesse ambientale indifferibile alla transizione ecologica, prescrivendo il radicale svuotamento della possibilità d’uso alternativo del territorio, soprattutto ai fini della produzione di energia eolica. Le prescrizioni risultano violative anche del principio di integrazione delle tutele, il quale si impone non solo nei rapporti tra ambiente e attività produttive, ma anche al fine di individuare un adeguato equilibrio tra ambiente e patrimonio culturale, dal momento in cui l’esigenza di tutelare il patrimonio culturale deve integrarsi con la necessità di preservare l’ambiente.
    – L’interesse pubblico alla tutela del patrimonio culturale, in relazione di un vincolo indiretto, non ha il peso e l’urgenza per sacrificare interamente l’interesse ambientale indifferibile della transizione ecologica, la quale comporta la trasformazione del sistema produttivo in un modello più sostenibile che renda meno dannosi per l’ambiente la produzione di energia, la produzione industriale e, in generale, lo stile di vita delle persone. La posizione ‘totalizzante’ così espressa dall’Amministrazione dei beni culturali si pone in contrasto con l’indirizzo politico europeo (Direttiva CEE n. 2001/77) e nazionale (Dlgs 29 dicembre 2003 n. 387) che riconosce agli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili importanza fondamentale, dichiarandoli opere di pubblico interesse proprio ai fini di tutela dell’ambiente. L’Amministrazione, in sede di esercizio e di riedizione del potere, deve ricercare non già il totale sacrificio dell’uso produttivo di energia pulita delle aree contigue alle aree vincolate (nella specie croci votive), secondo una logica meramente inibitoria, bensì una soluzione comparativa e dialettica fra le esigenze dello sviluppo sostenibile e quelle afferenti al paesaggio culturale. ↩︎
  2. Il vincolo consegue alla dichiarazione di notevole interesse pubblico ai sensi degli artt. 136, comma 1, lett. c) e d), e 137 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 “Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137”. ↩︎
  3. Ai sensi dell’art. 9 Cost., dopo la riforma di cui alla l. Cost. n. 1/2022 “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica.
    Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.
    Tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni. La legge dello Stato disciplina i modi e le forme di tutela degli animali”.
    Ai sensi dell’art. 41 Cost, dopo la riforma di cui alla l. Cost. n. 1/2022: “L’iniziativa economica privata è libera.
    Non può svolgersi in contrasto con la utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
    La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali”. ↩︎
  4. Il riferimento è alla l. 30 dicembre 2024, n. 207, dal titolo “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2025 e bilancio pluriennale per il triennio 2025-2027”. ↩︎
  5. Si tratta del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”. ↩︎
  6. Ci si riferisce alle modifiche in tema di sinteticità apportate dall’art. 1, comma 813, della l. n. 207/2024 all’art. 13-ter dell’allegato 2 al c.p.a. (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104). La questione è stata poi risolta da Cons. Stato, ad. plen., 13 marzo 2025, n. 3, secondo cui “L’art. 13-ter, comma 5, dell’allegato II al c.p.a., nel testo risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 813, l. 30 dicembre 2024, n. 207, trova applicazione anche in relazione ai ricorsi depositati antecedentemente al 1° gennaio 2025”. ↩︎